07
2020
-
07
【道法】新编第003期 法的渊源
发布时间：
2020-07-07
来源：
作者：
法律事务部/刘钦铭
本期为原《道法》第6期，并作修订。
【本期与我何干？】
理解何为“法”，才知道该守什么法。
【要义】
法的渊源，通常指法的创立方式及表现形式。分为直接渊源（成文法）和间接渊源（判例、惯例、法理等）。
【提示】
中国为大陆法国家，要理解中国法的渊源，首先需要知道：
1、“渊源”这个词过于晦涩，简单理解，我们所说的“法的渊源”可以简单理解为法的形式（外部表现形态）。
2、中国法的渊源仅指成文法。
【释义】
中国的“法”仅指：
一、宪法（国之根本大法）。
二、法律。
【识别】
法律的名称一定是“中华人民共和国XX法”，文号一定是“主席令第XX号”
三、中央法规（行政法规、军事法规）。
1、行政法规。
【识别】
由国务院发布，只要文号是“国务院令第XX号”就一定是行政法规。
2、军事法规。实在少用，不做深入讲解。
四、地方法（一般地方法、特殊地方法）。
1、一般地方法。
【识别】
记住发文单位即可识别：省、直辖市、省政府所在地的市、国务院批准较大的市的人大及其常委会。
2、特殊地方法。
【识别】
民族自治地方的自治条例和单行条例、经济特区的单行经济法规、特别行政区的法律。
五、规章（部门规章、军事规章、政府规章）。
【识别】
文号为“XXX（发布单位名称）令”（主席令、国务院令除外）。
除以上法律渊源外，其他任何形式的规定都不是“法”。但是，下列三项，需知：
1、司法解释。
力几乎等同于法律。一般名称为《最高人民法院关于××的解释》，文号均为“法释XX”。
2、最高人民法院发布的指导性判例、典型案例。
对案件裁判具有指导意义。
3、规范性文件。
俗称：红头文件。
【应知应会】
1、自学时，明确方向，只看法律、法规或者不加区分地什么文件都看，都是不可能懂法的，更何谈用法。
2、只有“法”具有普遍约束力（注：地方性的“法”只在当地具有普遍约束力）。如果想要进行“法”以外的约束，只能“约”，典型如合同。
【例】
一、企业的规章制度。
企业的规章制度只在企业内部有约束力，并且需以该规章制度不违法为前提（既不违反法之实体规定，也不违反法定的制定程序及原则）。如果想要约束企业以外的其他单位（个人），只能通过“约定”，即，在合同或者其他协议、承诺类文件中载明，适用企业XX规章制度，并把该规章制度全文作为合同附件。许多总承包合同中都附有建设单位的管理文件，就是基于以上法理。
二、推荐性文件。
最典型的莫过于建筑业中的各类推荐性规范（例如各种GB/T类规范），如果没有明确约定适用，对合同当事人是没有约束力的。
<本期完>