2020

【新法速递】第010期民法典（四）担保相关——抵押、质押、保证

发布时间：

2020-07-08

来源：

作者：

法律事务部/刘钦铭

【本期新法】

法律：《中华人民共和国民法典》（中华人民共和国主席令第45号，2020年5月28日发布，自2021年1月1日起施行）。

本期讲解《民法典》关于担保的重要修订及新增内容，分别为：抵押、质押、保证。具体如下：

一、“流押条款”不再认定无效。

【释义】

流押条款，通俗地讲，是指债务履行期届满前，债权人（抵押权人/质权人）与担保人（提供抵押/质押的民事主体）约定，如果债务到期未清偿，则用于抵押/质押的财产直接归属于债权人。

1、“流押条款”的效力。

自《担保法》（1995年发布并施行）始，“流押条款”即被认定无效，直至2007年《物权法》发布并施行，仍然沿用“流押条款无效”这一基本原则。例如《物权法》第186条规定，“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。

【分析】

“流押条款”可能诱发恶意收债、转移资产规避债务、财产价值涨跌导致不公等问题，因此长期以来一直被法律认定为无效。

2、《民法典》的修订：

以《物权法》第186条为例，《民法典》修订为：抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

关于“质押”中的流押条款，《民法典》亦做同样修订。

【分析】

1、维护担保关系中的正常交易秩序，保护当事人的正当利益，并不只有否定流押条款效力这一种方式，直接规定流押条款的后果（其后果即“只能依法就抵押财产优先受偿”）亦可。否定效力的方式相对而言更加简单粗暴，规定后果的方式，并不过多干涉交易自由，但殊途同归，立法技术更灵活。

2、虽然《民法典》不再认为流押条款无效，但是也并没有承认流押条款的效力。按照文义，如果当事人约定了流押条款，则其后果是『只能』依法就抵押财产优先受偿。按照《民法典》第410条、第436条的规定，优先受偿的方式为就协议折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。即，并未规定债权人可以获得担保物的所有权，流押条款并不会发生实际作用。

3、鉴于《民法典》尚未生效，并且暂无相关司法解释，后续司法实践中会否因为“法无禁止即可为”（即使《民法典》第410条、第436条也并未禁止以“流押”的方式实现担保物权）而承认“流押”也是“优先受偿”的方式之一，我们拭目以待。从维护交易秩序的角度，这样的可能性微乎其微，我们将持续关注立法及司法动态，及时提示、规避风险。

二、“抵押不破租赁”原则的实务深化。

《物权法》第190条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。此即抵押不破租赁原则。

《民法典》将抵押不破租赁的前提修订为“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有”。

【分析】

解决当事人假签租赁合同对抗抵押权这一老大难问题。

三、转让抵押财产不再以抵押权人同意为前提。

《物权法》原规定抵押期间转让抵押财产，应当经抵押权人同意，并将转让所得价款用于提前清偿债务或者提存。

《民法典》修订为：

1、抵押人可以自行转让抵押财产，但是当事人另有约定的除外。抵押财产转让，抵押权不受影响。

2、抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权时，才可以请求抵押人将转让所得的价款用于提前清偿债务或者提存。

【分析】

既然《民法典》允许当事人另有约定，为免发生纠纷，抵押担保合同，还是建议对抵押财产的转让事宜作出不同于《民法典》的约定（仍建议约定为经同意后才可转让，风险更加可控）。

四、对“保证”的重要修订。

【释义】

“保证”是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行债务或者发生当事人约定的情形时，由保证人履行债务或者承担责任。

相对于抵押、质押、留置（通称“物保”，即以“物”提供的担保），保证即通常所称“人保”（注：此处为“人的担保”，不是指人寿保险）。

1、正式认可单方保证文书的效力。

《民法典》第685条第二款“第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立”。

2、对保证方式推定的重大变更。

《民法典》第686条第二款“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照『一般保证』承担保证责任”。

【分析】

《担保法》就以上情形，原推定为“连带责任保证”。此修订利好保证人。如果公司作为债权人，则应当在保证合同中明确保证方式为连带责任保证（此前公司所有保证类文书均已按此载明）。

3、对保证期间推定的重大变更。

《民法典》第692条第二款“债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，『视为没有约定』；『没有约定』或者『约定不明确』的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月”。

【分析】

《担保法》司法解释对于“约定不明”这一情形，原推定保证期间为2年，《民法典》统一修订为6个月，行权时间更短，对债权人行权意识要求更高。为避免管理疏漏，建议凡是涉及保证的，均应当明确约定保证期间，并且约定的保证期间应当晚于主债务履行期限若干年，以确保有充分的行权时间（此前公司所有保证类文书均按此方式设计）。

4、对保证期间起算点的推定。

《民法典》第692条第三款“债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人『请求债务人履行债务』的『宽限期届满』之日起计算”。

【分析】

此处应结合《道法》关于“诉讼时效”的章节理解。要求一致：及时行权。

5、保证期间与诉讼时效的并轨。

《民法典》第694条第一款“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人『拒绝』承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效”。

第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人『请求』保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效”。

【分析】

保证债务的诉讼时效制度，此前并无法律规定。在《民法典》生效前，只要尚在保证期间内，债权人均可请求保证人承担保证责任，但是《民法典》施行以后，债权人需兼顾保证期间、诉讼时效，债权人在任一期间（期限）内未行权，保证人均可主张不承担保证责任。

6、主债权转让的规定变更。

《担保法》原规定“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”。

《民法典》第696条修订为“债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力”。